2014年经济师考试《中级建筑》第五章最新应试指南_第2页

考点一 建设工程合同管理概述
(一)合同
1．合同的概念及其特征
合同又称契约。我国《合同法》规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
合同具有以下几个特征：
(1)合同是平等主体的自然人、法人、其他组织所实施的一种民事法律行为。
民事法律行为是一种重要的法律事实，是能够引起民事权利和民事义务产生、变更或终止的合法行为。
合同是以意思表示为成立要件的，没有意思表示，就没有民事法律行为。
(2)合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。
(3)合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。
【例1·单选题】民事法律行为成立的要件是（　　）。
A．事实行为
B．意思表示
C．法律行为
D．侵权行为
【答案】B
【解析】本题考查民事法律行为的概念。民事法律行为是以意思表示为成立要件的，没有意思表示，就没有民事法律行为。
2．合同的种类
(1)书面合同、口头合同和默示合同
书面合同是指当事人书面文字为表现形式的合同。
口头合同是指以口头语言的方式达成协议而订立的合同。口头合同具有简便易行，迅速及时的优点，但缺点是缺乏证据，当发生纠纷时，难以举证。因此，口头合同一般只适用于及时结清的情况。
默示合同是指当事人不直接用口头或书面形式进行意思表示，而是通过实施某种行为或者以不作为的沉默方式进行意思表示而达成的合同。
(2)单务合同与双务合同
单务合同是指仅有一方负担给付义务的合同；
双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同。
(3)有偿合同与无偿合同
有偿合同是指一方通过履行合同规定的义务而给对方的某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。
无偿合同是指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。
一般来说，有偿合同都是双务合同，而无偿合同多为单务合同。
(4)有名合同与无名合同
有名合同又称为典型合同，是指法律上已经确定r一定的名称及规则的合同。如我国《合同法》所规定的l5类合同，都属于有名合同。
无名合同又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。
(5)诺成合同与实践合同
诺成合同是指当事人一方的意思表示一旦为对方同意即能产生法律效果的合同。此种合同的特点在于，当事人双方意思表示一致时，合同即告成立。
实践合同是指除当事人双方意思表示一致以外，尚需交付标的物才能成立的合同。
(6)要式合同和不要式合同
要式合同是指必须依据法律规定的方式而成立的合同。
不要式合同是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头形式，也可以采取书面形式。
(7)主合同与从合同
主合同是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同；
从合同是以其他合同的存在为存在前提的合同。由于从合同要依赖于主合同的存在而存在，所以从合同又被称为“附属合同”。
【例2·单选题】根据我国《合同法》，当事人一方的意思表示一旦为对方同意即能产生法律效果，这种合同称为（　　）。
A．诺成合同
B．实践合同
C．单务合同
D．双务合同
【答案】A
【解析】本题考查诺成合同的概念。诺成合同是指当事人一方的意思表示一旦为对方同意即能产生法律效果的合同。此种合同的特点在于，当事人双方意思表示一致时，合同即告成立。
(二)合同法
1．合同法的概念及特点
(1)概念
合同法是调整平等主体之问交易关系的法律，主要规范合同的订立、合同的有效和无效及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同的责任等问题。
(2)合同法的特点
①合同法具有任意性。
②合同法强调平等协商和等价有偿原则。
③合同法是富于统一性的财产法。
2．依据合同法确立的合同法律关系(互要素)
(1)合同关系的主体
合同关系的主体又称为合同的当事人，包括债权人和债务人。
(2)合同关系的内容
合同关系的内容包括基于合同而产生的债权和债务，又称合同债权和合同债务。
(3)合同关系的客体
合同关系的客体为合同债权与合同债务所共同指向的对象。
3．订立合同应遵循的基本原则
(1)合同当事人法律地位平等原则
合同当事人法律地位平等，即享有民事权利和承担民事义务的资格是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方。
(2)自愿原则(又称自由原则)
当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。确立合同自由原则是鼓励交易、发展市场经济所必须采取的法律措施。
(3)公平原则
公平原则是来自道德观念，提倡公平原则谴责偏私是社会公德的要求。公平即利益均衡，它是作为一种价值判断来衡量合同主体之间的物质利益关系。
(4)诚实信用原则
(5)合法原则
【例3·多选题】订立合同应遵循的基本原则包括（　　）。
A．合同当事人法律地位平等原则
B．自愿原则
C．公开原则
D．诚实信用原则
E．合法原则
【答案】ABDE
【解析】本题考查订立合同应遵循的基本原则。
(三)订立合同的方式
1．要约(必经程序)
(1)要约的概念
要约是订立合同所必须经过的程序，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所做的意思表示。发出要约的人称为要约人．接受要约的人则称为受要约人。
(2)要约的有效条件
①要约是由具有订约能力的特定人做出的意思表示；
②要约必须具有订立合同的意图；
③要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出；
④要约的内容必须具体确定；
⑤要约必须送达到受要约人。
(3)要约的法律效力
①要约开始生效的时间
我国《合同法》规定：要约到达受要约人时生效。
②要约法律效力的内容
要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销要约或对要约随意加以限制、变更和扩张。
【例4·单选题】根据我国《合同法》，要约生效的时间为（　　）。
A．合同签订之日
B．要约送达到受约人之日
C．双方约定的时间
D．合同管理部门确定的时间
【答案】B
【解析】本题考查要约生效的时间。我国《合同法》规定，要约到达受要约人时生效。
(4)要约的撤回与撤销
①要约的撤回
◇在要约发出以后，未到达受要约人之前可以撤回。
◇条件是撤回要约的通知先于或同时到达受要约人。
◇要约撤回是使没有发生法律效力的要约不再生效。
②要约的撤销
◇要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，使其效力归于消灭。
◇撤销与撤回只能在承诺作出之前实施。
◇如果要约中规定了承诺的期限或者以其他形式明示要约不可撤销，或者尽管没有明示，但受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作，则要约不可撤销。
【举例】
一甲发出一封要约信给乙，说要订购一批水泥，价格、数量、时间均非常明确，并派丙去送信，如此时甲后悔了，在丙还没有把信送给乙之前收回信，称要约的撤回。
■如乙收到信并已看了内容，但乙还没来得及回信说同意(承诺通知)，此时甲电话通知说取消信上所说的内容，则称为要约的撤销。
●如甲在信上承诺自己的订货绝对不会有变化，并要求乙马上备货，乙收到信后马上进了3吨水泥，则此时即使乙还没来得及回信说同意，甲也不可撤销该要约。
【例5·单选题】按照《合同法》规定，要约人撤销要约的通知应在（　　）到达受要约人，才能取消该项要约。
A．要约到达受要约人之前
B．受要约人发出承诺通知之前
C．承诺通知到达要约人之前
D．受要约人发出承诺通知之后
【答案】B
【解析】要约人撤销要约的通知应在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，才能取消该项要约。
2．承诺
(1)承诺的概念与应具备的条件
①承诺的概念
◇承诺是受要约人同意要约的意思表示
◇一经承诺并送达要约人，合同成立
②承诺应具备的条件
◇承诺必须由受要约人做出，只有受要约人才能做出承诺。
◇承诺必须向要约人做出。
◇承诺必须在规定的期限内到达要约人。
◇承诺的内容必须与要约的内容一致。
【例6·单选题】某建筑材料厂在承诺有效期内，对施工单位订购建材的要约作出了完全同意的答复，则该建材买卖合同成立的时间为（　　）。
A．施工单位订购建材的要约到达水泥厂时
B．建材厂的答复文件达到施工单位时
C．施工单位发出订购建材的要约时
D．建材厂发出答复文件时
【答案】B
【解析】本题考查承诺的法律效力。承诺送达要约人时，合同成立。
(2)承诺的方式
根据我国《合同法》的规定，承诺应当以通知的方式做出。
(3)承诺的期限
①承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
②要约中没有规定承诺期限，如要约是以非对话方式做出的，承诺人应在合理的期限内做出承诺。
③如果承诺不需要通知，根据习惯或要约的要求一旦受要约人做出承诺行为，承诺即生效。
(4)承诺迟延和承诺撤回
①承诺迟延
承诺迟延，是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。超过承诺期限做出承诺，该承诺不产生效力。
②承诺撤回
承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。如果承诺通知已经生效，合同已经成立，则受要约人当然不能再撤回承诺。
(四)建设工程合同的概念和特点
1．建设工程合同的概念
我国《合同法》规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程承包合同具有承揽合同的性质。
2．建设工程合同的特点
(1)建设工程合同的标的物～般仅限于基本建设工程
建设工程合同中的工程，根据我国《建筑法》的规定，主要是指各类房屋及其附属设施的建造和与其配套的线路、管线、设备安装等。
(2)建设工程合同的主体应具备的相应条件
①有符合国家规定的注册资本；
②有与从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；
③有从事相关建筑活动所应有的技术装备；
④法律、行政法规规定的其他条件。
(3)建设工程活动具有较强的国家管理性
(4)建设工程合同的要式性
我国《合同法》规定，建设工程合同应当采用书面形式。因此，建设工程合同为要式合同。
【例7·多选题】按照我国《合同法》的规定，建设工程合同属于（　　）。
A．不要式合同
B．要式合同
C．口头合同
D．书面合同
E．无偿合同
【答案】BD
【解析】我国《合同法》的规定，建设工程合同应当采取书面形式。因此，建设工程合同为要式合同。
(五)建设工程合同当事人的权利和义务
1．发包人的权利与义务
(1)发包人的权利
①签订合同的权利。
发包人可以与总承包人订立建设：丁-程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工合同。
②发包人的检查权。
发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。
(2)发包人的义务与责任
①不得肢解发包；
②依国家规定的程序和批准的文件订立合同；
③负有及时检查隐蔽工程的义务；
④按合同规定的期限提供准确的资料，并不得随意变更计划；
⑤及时验收与支付价款的义务；
⑥因发包人导致工程中途停建、缓建，发包人负有采取措施弥补或者减少损失的义务。
2．承包人的权利和义务
(1)承包人的权利
①经发包人同意总承包人可以将部分工程交由第三人完成——合法分包；
②依据合同法的规定，有要求赔偿停工、窝工损失和实际费用的权利——合理合法的索赔权；
③有催告发包人在合理期限内支付价款的权利。
(2)承包人的义务
①亲自完成工程建设任务；
◇禁止转包
◇可以分包，但不得违法分包
◇禁止再分包
◇建设工程主体施工必须由承包人自行完成
②接受发包人的检查；
③按照约定的期限交付合格的工作成果。
【例8·多选题】建设工程合同发包人的义务有（　　）。
A．不得肢解发包
B．及时检查隐蔽工程
C．及时验收与支付价款
D．亲自完成工程建设任务
E．按合同规定的期限提供准确的资料
【答案】ABCE
【解析】本题考查建设工程合同发包人的义务。选项D属于承包人的义务。